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UM POUCO DE CINZAS. Direito ao silêncio e a mentira. Um último diálogo com o ministro Franciulli.

Por Wálter Fanganiello Maierovitch/CARTA CAPITAL

Franciulli:falecido ministro do STJ


O habeas corpus é um velho remédio, recomendado na prevenção e na libertação de males agudos. Sua fórmula está escrita na Magna Carta de 1215 e foi concebido por barões e clérigos para se protegerem das arbitrárias leis do então rei da Inglaterra João Sem Terra.

No Brasil, esse eficaz remédio foi tirado de circulação pelo Ato Institucional nº 5/68, mas acabou, felizmente, restaurado pela Emenda Constitucional nº 11/78. Na Itália, desde 1982, a ordem de habeas corpus pode ser buscada no Tribunale della Libertà.

Nessa quadra conturbada da vida política brasileira, o habeas corpus preventivo acabou receitado e ministrado a pacientes convocados às Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs) relativas aos Correios, “mensalão” e bingos.

Muitos desses pacientes usaram o remédio para evitar prisões, em face do temor de ser forçados a se incriminar. Isso com relação a diferentes crimes, desde falsidade ideológica, chamada de “caixa 2”, até a lavagem de dinheiro em paraísos fiscais e zonas offshore.

Num Estado de Direito que se preze, o ônus da prova da autoria de um ilícito incumbe ao acusador e não ao acusado. A regra legal que prevalece é a de que ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si ou se auto-acusar: nemo tenetur se detegere, na máxima latina. Portanto, vem acertando o Supremo Tribunal Federal ao conceder habeas corpus preventivo aos convocados às CPIs, apesar dos protestos de ingerência no Parlamento, sustentados por torquemadas de plantão, tipo Ônix Lorenzoni.

No caso, não se trata de intromissão do Judiciário no Executivo, mas de proteção constitucional à liberdade pessoal, diante de risco iminente de ilegalidade ou abuso. O conceito de matéria interna corporis acta, criado no século XIX por Heinrich von Gneist, não tem mais a força original, como se o Parlamento fosse, no dizer de Tommaso Frosini, da Universidade de Sassari, um pequeno Estado dentro do Estado, autônomo e em si perfeito.

O problema não está no habeas corpus, mas na impunidade decorrente da confusão que se faz entre a mentira e o silêncio, apenas este protegido pela Constituição.

Os suspeitos nas CPIs e os réus de processos criminais podem silenciar e nenhuma conseqüência pode derivar desse silêncio, revogada que ficou, no particular, a lei processual penal.

Quanto à mentira, não se trata de direito do acusado, mas de um caso de impunidade. É que o Código Penal não tipifica como crime a mentira contada pelo acusado, que não se contenta em calar. Muitas vezes, mente e faz maquinações para prejudicar terceiros.

É bom frisar que a nossa lei penal apenas tipifica o crime de falso testemunho. E partícipe, ou autor de crime, é sempre réu (parte) e não testemunha.

Essas questões da mentira e do silêncio entraram numa conversa tida com o amigo e ministro Domingos Franciulli Netto, do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Foi na véspera de sua morte, ocorrida na segunda-feira 21.

O ministro era leitor de CartaCapital e enviou a Mino Carta, por meu intermédio, dois artigos, publicados como Carta Aberta. À época, Franciulli propôs com sucesso aos seus pares, e pela primeira vez na história do STJ, o afastamento cautelar, preventivo e até solução do processo administrativo disciplinar do ministro Vicente Leal, contra o qual pesavam acusações de “venda” de decisões favoráveis a narcotraficantes.

Já eram conhecidos o destemor e o espírito público de Franciulli. Quando era desembargador em São Paulo, encabeçou a lista dos que protestavam contra um “mensalão” da Associação Paulista de Magistrados que, com base em lei estadual, embolsava porcentual sobre o valor de emolumentos devidos aos tabeliões que lavravam escrituras públicas. A lei estadual acabou por revogar esse privilégio sem causa legítima, depois de anos de vigência.

Na segunda Carta Aberta, Franciulli revelava inconformismo com o fato de magistrados esquecerem a proibição constitucional imposta e partir, sem rebuços, para aventuras político-partidárias. O bom entendedor podia identificar um Nelson Jobim, atual presidente do Supremo Tribunal Federal.

No hospital, Franciulli estava com a voz fraca. No entanto, guardava o sentimento do dever cumprido e a resignação aos desígnios do Senhor. Não era homem de se enganar. Experimentado na arte de julgar, conhecia o trâmite final dos processos e da vida.

O ministro passou a infância e grande parte da vida no bairro paulistano do Bexiga, reduto de imigrantes italianos. Tornou-se um magistrado independente, membro de um Poder hermético e com alguns Tribunais estaduais, no momento, resistindo em deixar a prática do nepotismo.

Na derradeira conversa, interrompida quando um enfermeiro chegou para fazer a sua higiene, Franciulli frisou: “Não deixe de propor uma alteração na legislação penal. Se der tempo, voltaremos a conversar”.


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